TRABAJO PRÁCTICO: EL LANZAMIENTO DE ENANOS

Caso:

Hechos:

En el municipio de Nueva Esperanza funciona un local nocturno, habilitado como disqueria "Big Shot", en una zona fuera del tejido urbano, aislado de otros vecinos. Para promocionar el local, su propietario dispuso incluir una nueva diversión, llamada "El lanzamiento de los enanos" y, con tal motivo, desarrolló una amplia publicidad en la ciudad. La diversión: Junto a la actividad habitual de música, baila y despacho de bebidas alcohólicas, solo para mayores, implemento este nuevo entretenimiento. Consiste en que cualquiera de los clientes puede asir a alguno de los empleados del local, de físico muy reducido (enanos) y lanzarlo por los aires. Cada uno de los enanos, todos adultos, está protegido por rodilleras, coderas, hombreras y un casco tipo bicicleta. A su vez, tiene colocado un chaleco, fuertemente sujeto al cuerpo, con anillas en la espalda. El juego consiste en levantar a la pequeña persona, mecerla en el aire y arrojarla lo más lejos posible. El contendiente que lanza a la mayor distancia, gana y es acreedor a un numero de bebidas gratis. Toda la superficie sobre la que vuela y aterriza el empleado enano está muy acolchada lo que impide por completo que pueda lastimarse con la actividad.

Desición del Intendente Municipal:

El Intendente Municipal, mediante el decreto 1042/2012, dispuso la clausura del local donde funciona la disqueria "Big Shot", prohibiendo en adelante el juego denominado "Lanzamiento de Enanos" y ordenando desmantelar las instalaciones específicamente reservadas a esta diversión. Una vez desmanteladas y siempre que no reitere tal juego, el local podria reanudar normalmente su actividad principal de música y baila, con despacho de bebidas. El funcionario, tras recordar que la Ley Orgánica de Municipalidades le acordaba la policía de los locales de diversión en orden a la seguridad, moralidad y mantenimiento de las buenas costumbres, señalo que el juego en cuestión era atentatorio de la moral y el orden publico, vejatorio de las personas y atentaba contra las buenas costumbres, razones por las cuales lo prohibió y, dada su gravedad, clausuró temporariamente el local. Inspectores municipales se hicieron presente en "Big Shot" y, notificado el propietario del decreto 1042/2012, procedieron a ejecutarlo, desalojando los clientes e imponiendo fajas de clausura al local.

Acción de amparo interpuesta por el propietario del local ante la medida adoptada por el Intendente:

El propietario del local, aconsejado y patrocinado por un abogado de la ciudad, inició de inmediato un amparo, solicitando la nulidad del acto municipal y la reapertura del local en las condiciones anteriores a su ejecución.

Argumentos que esgrima para fundamentar su reclamo:

1- Sostuvo que se encontraban afectadas directamente sus garantías constitucionales de propiedad (art. 17) y de ejercer industria licita (art. 14)

2- Entendió que el decreto municipal era nulo por ilegitimo y arbitrario.

3- Sostuvo que la actividad "Lanzamiento de Enanos" era susceptible de una estimación moral o ética, solo en el fuero interno de las personas que la ejecutaran y, por lo tanto, estaba fuera del control municipal, por afectar la intimidad asegurada en el art. 19 de la Constitución Nacional.

4- Arguyó que no había alteración alguna del orden público, porque pese a que la clientela aumento con la nueva diversión, no hubo desorden en el local, ni se superaron los niveles de ruido propios de la actividad de baile nocturno, aclarando, que su negocio funciona en un predio parquizado y lejos de lotes vecinos habitados.

5- Desde un punto de vista moral, no hay transgresión alguna a la moral pública, ya que el juego no es obsceno, tampoco causa escándalo, ni ha recibido la repulsa de ningún miembro de la comunidad.


Fallo de 1° instancia

El juez de primera instancia rechazo el amparo por no ser la vía adecuada, ya que no observaba grave ilegitimidad en el decreto 1042/2012 y, por otra parte, el dueño del local podía cuestionar el acto por la vía ordinaria del contencioso-administrativo.

Fallo de segunda instancia

Apelado el fallo por el actor, se pronunció la Cámara de Apelaciones y revocó el pronunciamiento, hizo lugar al amparo y ordenó el cese de la clausura y la continuidad del funcionamiento del local, incluido el juego "Lanzamiento de Enanos".

Para así decidir, el tribunal entendió que:

1- Con el juego de marras no se había suscitado alteración alguna del orden publico, ya que no hubo prueba por parte del Municipio de que tal hecho ocurriera.

2- En lo que hace a la moral pública, sostuvo que el Intendente Municipal no había denunciado ni acreditado que se hubiera cometido delito alguno.

3- En lo que hace a la policía municipal, afirmó que esta facultad no puede convertir al Intendente en un censor público de la moral individual.

4- Los actos de los particulares -que no provoquen perjuicios a terceros- quedan reservados a la conciencia ética de cada individuo o a las autoridades religiosas, pero al poder público le está vedado ingresar en ese tipo de juicio. Así como no se pena el consumo de drogas o de alcohol en exceso, si no es en público, tampoco cabe a la autoridad comunal censurar el tipo de juego que los adultos, conscientemente, aceptan emprender o presenciar.

5- En cuanto a los empleados del local, de muy baja estatura, indicó el tribunal que todos ellos habían declarado como testigos en autos, sosteniendo que se encontraban debidamente protegidos durante el juego, que no había sufrido daño alguno y que, dadas sus discapacidades, les resultaba muy dificil encontrar trabajo, habiendo con esta actividad hallado una labor bien remunerada, que les permitía mantenerse y mantener sus familias.



Apelación del municipio:

El representante municipal apeló el fallo ante el Tribunal Superior. Defendió la legalidad y razonabilidad del decreto, explayándose sobre los fundamentos del acto. Una vez más, como en todas las ocasiones de su defensa alegó en su favor las disposiciones del art. 5 -derecho a la integridad personal- de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y lo dispuesto en el art. 75. inc. 22 de la Constitución Nacional.

Resolución de la CSJ:

El Tribunal Superior sentenció el caso y resolvió revocar el fallo de la instancia anterior, considerando legítimo el decreto municipal en cuando había prohibido el lanzamiento de los enanos porque entendió que tal actividad era una práctica degradante de la persona humana y, por lo tanto, violatoria de las garantías del Pacto de San José de Costa Rica. Contra esa decisión se alzó el Sr. Agustín Herrera, uno de los empleados del local, que sufría de enanismo. Planteó recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aduciendo que la sentencia era violatoria del Pacto de San José de Costa Rica pues establecía una "discriminación" inadmisible respecto de su persona, por ser enano. Sostuvo que al excluirse del show de las actividades del local bailable, quedó desempleado. La prohibición de continuar con el lanzamiento le había provocado diversos perjuicios, además de quedarse sin empleo, el cual no le resultaba fácil conseguir en situaciones normales por su discapacidad, quedaba afectada su dignidad, su privacidad y su derecho al trabajo. Entendió que se lo discriminaba en relación a otras ocupaciones semejantes, pues no se prohibían lanzamientos de adultos de estatura normal, en shows y circos.


CONSIGNA

El grupo, actuando como integrantes de la Corte Suprema de Justicia, considerando que el recurso extraordinario es formalmente procedente, debe hacer un control de convencionalidad en el caso y decidir si la prohibición del lanzamiento de enanos es un acto discriminatorio, a la luz de las garantías sobre derechos humanos, comprometidas por nuestro país.


Normativa: Pacto de San José de Costa Rica. ARTÍCULO 5 -  DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL.

1- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3- La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4- Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.
5- Cuando los menores pueden ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6- Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la re adaptación social de los condenados. CN. Art. 75, inciso 22: Artículo 75o.- Corresponde al Congreso: 22 aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional



Se considera totalmente un acto discriminatorio la medida que tomó el dueño de la disquería "Big Shot" para atraer al público, creando o llevando a participar a las personas al "Lanzamiento de Enanos" dentro del local bailable nocturno. Como así también, se considera un acto de discriminación al ofrecerles una remuneración considerable a dichos empleados, que padecen una discapacidad, y así beneficiando a que se lleve a cabo el juego y a la asistencia del público al local.

A favor de lo que hace referencia el art. 5 -derecho a la integridad personal- de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral". En este caso, se viola la integridad física del empleado al ser arrojado durante un juego que se lleva a cabo en el local nocturno.